Ответ: И снова прецедент Статья Генриха Падвы и Андрея Рахмиловича по поводу прецедентного права («Управляемое право», «Ведомости» от 6.07.2011) удивляет откровенным смешением понятий, которого никак не ждешь от столь опытных юристов. В результате испытываешь настоящее затруднение от обилия возражений и не знаешь, с чего начать. Читать целиком

             - Во-первых, сама постановка вопроса – стоит ли вводить прецедентное право – изначально ошибочна. Любая современная система права в большой степени основана на прецеденте. Английские юристы выражают это поговоркой like cases should be treated alike (одинаковые дела должны разрешаться одинаково). Тот же общеправовой принцип закрепляется в статье 19 Конституции РФ, которая устанавливает равенство лиц перед законом и судом. Но о каком равенстве перед законом и судом может идти речь, если один и тот же закон по-разному применяется к аналогичным делам? Судебный прецедент – единственный реальный способ обеспечить выполнение этого конституционного требования. При этом слово «прецедент» может и не использоваться – важно, что суд чувствует себя обязанным следовать прежним решениям по аналогичным делам. Другое дело, что установление «аналогичности» дел есть процедура сложная и тонкая, и суды не всегда хорошо с ней справляются. Но нельзя решить эту задачу, просто «отказавшись» от прецедентности, поскольку обеспечение равного правоприменения (что подразумевает анализ сходств и различий в прежних делах) – это абсолютно неотъемлемая часть судейской функции как таковой. Таким образом, незачем вводить то, что уже есть – речь может идти лишь о той или модификации существующих форм.

          - Во-вторых, говоря о прецедентном праве, авторы почему-то приводят в пример неудачное использование судами некоторых разъяснений Пленума Верховного Суда. Это совершенно некорректно. Постановления пленумов высших судов – не прецеденты, так как таковыми являются лишь прежние решения судов по конкретным аналогичным делам. Пленумы же дают абстрактное толкование закона, порой – упреждающее (то есть до возникновения вообще какой-либо практики по данному закону). Действуя в этом качестве, пленумы фактически выступают как «вторичный законодатель», устраняющий объективно существующие пробелы и противоречия в законах. В этом отношении можно сравнивать постановления пленумов с подзаконными нормативными актами. Следовательно, если суды неправильно понимают эти разъяснения, то где гарантия, что они правильно поймут нормативный акт более высокого уровня – например, федеральный закон, формулировки которого обычно носят еще более общий характер? Конечно, плохо, что Верховный Суд мирится с искаженным пониманием тех или иных постановлений своего пленума, но вправе ли мы ожидать, что законодатель сможет эффективнее высших судов обнаруживать изъяны правоприменения и затем вносить в законы соответствующие уточнения? Жизнь никоим образом не подтверждает подобных ожиданий.

           - В-третьих, не следует противопоставлять «практику» судов и «благие намерения» законодателя. Нет никаких оснований полагать, будто «намерения» высших судов менее «благие». А ведь создают прецеденты и разъясняют законы именно эти суды. Что касается кривотолкований в низших судах, то им в равной степени подвержены как акты высших судов, так и законодательные акты. Следовательно, обеспечить качественное применение тех и других судами различных инстанций – это задачи близкие до степени совпадения. Одно нисколько не мешает другому.

           Отсюда вытекает четвертое и самое важное. Необходимы не бесконечные прения на тему «нужно ли нам прецедентное право», а радикальная судебная реформа, которая обеспечит качественное применение всех существующих источников права. Можно иметь систему, основанную преимущественно на прецеденте или, напротив, систему, основанную преимущественно на законодательстве – но любая система не будет работать, если судьями становятся плохо или однобоко подготовленные люди, если в судах будет царствовать коррупция, если судьи будут перегружены делами, если они будут бояться начальства, и т.д. и т.п.

И под самый конец о грустном. Становится тягостно оттого, что вопрос непрерывно вращается в кругу одних и тех же понятий, каждый раз как бы начинаясь с нуля, хотя высказываемые здесь мысли многократно озвучивались и мной, и другими авторами (например, известным теоретиком права В.А.Четверниным). Причем это делалось как в сугубо академических изданиях (см. мою книгу «Судебное правотворчество в России», М.: «Международные отношения», 2004), так и в общедоступных онлайновых изданиях. Но все аргументы будто проваливаются в какую-то пустоту и проходят незамеченными. Вновь и вновь появляются статьи, подобные обсуждаемой, где, как будто впервые, ставятся вопросы, на которые в действительности уже давно даны ответы. Если же эти ответы неудовлетворительны, то давайте их критиковать, а не делать вид, будто их не было. Или, может быть, внимания заслуживают лишь те, у кого много регалий? Тогда Г.Падве и А.Рахмиловичу нужно посоветовать обратиться к материалам Конституционного Совещания 1993 г. – там идею «прецедентного права» (понимая под ними и постановления пленумов) горячо отстаивали такие авторитетные в юридическом сообществе люди, как М.Баглай (судья и будущий председатель КС РФ), В.Яковлев (тогдашний председатель ВАС РФ) и В.Лебедев (председатель Верховного суда РФ). Это обращение будет полезно хотя бы для того, чтобы понять: идея прецедентного права (судейского нормотворчества) овладела умами юридического сообщества не в 2008 г., как представляется Г.Падве и А.Рахмиловичу, а значительно раньше. В общем, давайте же наконец двинемся вперед, господа, и перестанем, выражаясь по-старинному, «повторять зады» давно увядших «истин».